ข้อคิดทางกฎหมายจากกรณี The Panama Papers

                                                                        ดร.สุมาพร (ศรีสุนทร) มานะสันต์

             ข้อคิดทางกฎหมายจากกรณี ThePanamaPapers ดร.สุมาพร (ศรีสุนทร) มานะสันต์ เมื่อต้นเดือนเมษายนที่ผ่านมา ข่าวหนึ่งที่สะเทือนวงการภาษีอากรระหว่างประเทศคงหนีไม่พ้นการเปิดเผย ข้อมูลของ ICIJ (International Consortium of Investigative Journalists) เกี่ยวกับการจัดการด้านภาษีอากร ในลักษณะ Offshore Tax Haven ของผู้มีอ านาจทางการเมือง ผู้มีชื่อเสียง และเครือญาติของบุคคลดังกล่าวกว่า หมื่นรายชื่อทั่วโลกที่ใช้บริการของบริษัทกฎหมาย Mossack Fonseca ทั้งนี้ ส าหรับผู้เขียน กรณี Panama Papers ก่อให้เกิดข้อคิดในหลายๆ มุมมองของกฎหมายภาษีอากรระหว่างประเทศ ดังนี้  ท าไมต้อง Panama? เพราะ Panama เป็น Offshore Tax haven ชั้นเยี่ยม ซึ่ง Offshore Tax haven เป็นประเด็นเรื่อง การหลีกเลี่ยงภาษีอากรระหว่างประเทศที่มีนาน โดย OECD ได้ระบุถึงประเทศหรือดินแดนที่จะมีสภาพเป็น Tax haven ไว้สี่ประการหลักๆ คือ ไม่มีการเก็บภาษีเงินได้หรือเก็บภาษีเงินได้ในระดับต่ า ขาดการแลกเปลี่ยนข้อมูลภาษี อย่างมีประสิทธิภาพ ขาดความโปร่งใส (lack of documentary base) และขาดการด าเนินการจากภาครัฐอย่าง จริงจัง ซึ่งส าหรับ Panama แล้ว มีสภาพเป็นไปตามทุกข้อที่ได้กล่าวมาข้างต้น ประการแรกเป็นประเทศที่ไม่เก็บภาษีจากเงินได้ที่เกิดขึ้นนอกประเทศและโอนกลับเข้ามาใน Panama ดังนั้น การจัดโครงสร้างธุรกิจให้มีความเชื่อมโยงกับช่องทางเงินได้ในการโอนเงินเข้าประเทศ หรือการถือครอง สินทรัพย์นอกประเทศ (Holding Asset outside) และโอนเงินได้กลับเข้ามาใน Panama จึงเป็นที่นิยมในการวางแผน ภาษีเพื่อใช้ Panama เป็นฐานในการหลบเลี่ยง โดยในบางกรณีนักลงทุนอาจไม่ได้มีการจัดตั้งบริษัทหรือ การลงทุนใดๆ ใน Panama เลย แต่อาจมีการใช้บริษัทสัญชาติ Panama เป็นฐานในการโยกย้ายเงินเพื่อลดภาระ ทางภาษีซึ่งเป็นการจัดการในเชิงโครงสร้างขององค์กรธุรกิจอย่างหนึ่งเพื่อลดต้นทุนในการประกอบการให้ต่ ามากที่สุด ประการที่สอง กฎหมายในเรื่องการเปิดเผยข้อมูล (law of privacy and disclosure) ของ Panama ยังมีความเข้มงวดสูง และสงวนการเปิดเผยข้อมูลทางการเงินไว้เฉพาะบางกรณีเท่านั้น เช่น ก าหนดให้สถาบัน การเงินเปิดเผยข้อมูลได้เฉพาะกรณีที่เป็นคดีอาชญากรรมร้ายแรง เช่น กรณีการค้ายาเสพติด เป็นต้น ยิ่งไปกว่านั้น Panama เองเป็นประเทศที่ไม่มีอนุสัญญาภาษีซ้อนกับประเทศอื่นๆ ดังนั้น ในกรณีที่มีข้อพิพาทในเรื่องภาษีอากร หรือมีข้อสงสัยจากกรมสรรพากรของประเทศอื่นๆ ว่าประชาชนของตนซุกซ่อนเงินได้ไว้ใน Panama หรือไม่ ย่อม ไม่สามารถใช้ช่องทางการขอข้อมูลเงินได้ของผู้เสียภาษีผ ่านช่องทางของอนุสัญญาภาษีซ้อนได้ ประการสุดท้าย Panama ไม่มีกฎระเบียบที่ควบคุมการน าเงินเข้าและออกที่เข้มงวด และบริษัท สัญชาติ Panama ไม่จ าเป็นต้องได้รับอนุญาตจากหน่วยงานของรัฐในการส่งเงินออกหรือน าเงินทุนกลับเข้าประเทศ (Capital Repatriation) ดังนั้น บริษัทสัญชาติ Panama จึงสามารถเคลื่อนย้ายเงินทุนได้อย่างอิสระในต้นทุน ที่ต่ า ซึ่งในทางปฏิบัติมักมีการตั้งบริษัทแม่ใน Panama และอาจมีการตั้ง Shell corporation ในรูปแบบ holding company ในที่ต่างๆ นอก Panama และมีการเคลื่อนย้ายหรือโอนเงินระหว่างกันในรูปแบบปลอดภาษี โดยในทาง ปฏิบัติ บางกรณีนักลงทุนเองอาจไม่ทราบด้วยซ้ าว่าบริษัทที่เราเข้าไปลงทุนหรือท าธุรกรรมด้วยนั้นมีความเชื่อมโยง กับบริษัทสัญชาติ Panama บทความกฎหมายน่ารู้ [Type t he se nder c o mpany addr ess]  [Type t he se nder pho ne numbe r]  [Type t he se nder e -mail addr ess]  การมีรายชื่ออยู่ใน Panama Papers ผิดกฎหมายหรือไม่? เป็นการท า Tax Avoidance หรือ Tax Evasion? ค าสองค านี้ถูกหยิบยกขึ้นมาพูดในหลายบริบท นับจากการข่าวเรื่อง Panama papers ได้ถูกเปิดเผย ในทางกฎหมาย Tax Avoidance และ Tax Evasion มีผลทางกฎหมายต่างกันอย่างสิ้นเชิง ซึ่งส าหรับ Tax Avoidance (บางต าราอาจเรียก Tax Minimization) คือ การกระท าใดๆ เพื่อลดภาระในการเสียภาษีของผู้เสียภาษี โดยในขั้นตอนของ Tax Avoidance นั้น มักใช้ ช่องว่างของกฎหมายที่มีอยู่เพื่อหลบหลีกหรือหลีกเลี่ยงภาระภาษี ซึ่งค าว่าช่องว่างของกฎหมายในที่นี้ ให้ตีความรวมถึง บทบัญญัติ ของกฎหมายที่คลุมเครือหรือไม่ชัดเจนด้วย Tax Avoidance เองนั้น จึงมีมิติที่แตกต่างกันในแต่ละประเทศ ในบางประเทศการกระท าบางอย่างอาจยอมรับได้ และไม่มีกฎหมายป้องกันการหลีกเลี่ยงภาษีไว้ชัดเจน แต่ในบางประเทศเช่นสหรัฐอเมริกาได้มีกฎหมายป้องกันการกระท าที่เลี่ยงภาษี ที่บัญญัติไว้ชัดเจน หรือ Anti-Tax Avoidance Rule ซึ่ง Anti-Tax avoidance Rule นี้จะเป็นเครื่องมือของภาครัฐในการเข้าไป ประเมินธุรกรรมและค่าตอบแทนในธุรกรรมต่างๆ ว่าเป็นไปตามราคาตลาดหรือไม่ ซึ่งส่วนใหญ่มักถูกน ามาปรับใช้ในกรณีการประเมิน การก าหนดราคาโอนระหว่างธุรกิจในเครือเดียวกันของบริษัทข้ามชาติ (หรือการป้องกันการท า Transfer pricing) ในทางกลับกัน Tax Evasion หรือ Tax dogging คือ การใช้วิธีการที่ผิดกฎหมายเพื่อวัตถุประสงค์ในการหนีภาษี ซึ่งการกระท าตาม Tax Evasion นั้นผู้เสียภาษีจะจัดการให้ตนเองจ่ายภาษีในอัตราที่ต่ าหรืออาจไม่เสียเลย โดยตามทฤษฎีการกระท า Tax Evasion ถือเป็นอาชญากรรมอย่างหนึ่งเนื่องจากเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ดังนั้น ส าหรับบริบทของกฎหมายไทย การที่มีรายชื่อปรากฎใน Panama Papers ก็อาจไม่ถือว่าผิดกฎหมาย หากเป็น การกระท าที่จัดอยู่ในจ าพวก Tax Avoidance เพราะในปัจจุบัน กฎหมายไทยไม่ได้มีหลักการในเรื่อง Anti-Tax Avoidance ที่ชัดเจน นักในการเอาผิดผู้เสียภาษีที่มีการเคลื่อนย้ายเงินระหว่างประเทศด้วยวัตถุประสงค์ต่างๆ เพื่อให้เสียภาษีน้อยลงหรืออาจไม่เสียเลย เช่น การช๊อปอนุสัญญาภาษีซ้อน (Treaty Shopping) หรือการเก็บ/ถ่ายโอนเงินไว้ในประเทศที่เป็น Tax Haven โดยไม่รายงาน การรับรู้เงินได้นั้นให้สรรพากรไทยทราบ (ซึ่งกฎหมายไทยยังบัญญัติไปไม่ถึง หรือยังไม่เคยบัญญัติว่าเป็นความผิด) ถึงอย่างไรก็ดี ค าว่าไม่ผิดกฎหมายในที่นี้ ต้องเข้าใจด้วยว่ามิใช่กรณีการถ่ายโอนเงินเพื่อวัตถุประสงค์ในทาง อาชญากรรม เช่น ค้าอาวุธหรือยาเสพติดข้ามชาติ หากแต่เป็นการเคลื่อนย้ายเงินทุนเพื่อประโยชน์ในการเสียภาษีอากรในอัตรา ที่ต่ าลงหรือไม่เสียเลย แต่ในทางกลับกัน หากวิเคราะห์จากมุมมองของภาครัฐ อาจพิจารณาได้ว่า การวางแผนเพื่อเสียภาษีอากร ในอัตราที่ต่ าหรืออาจไม่เสียเลยในบางกรณีนั้น เป็นการสูญเสียโอกาสในการจัดเก็บรายได้ก้อนใหญ่ที่บุคคลไทยได้วางแผนโอนย้าย และกักเก็บไว้นอกประเทศ  การจัดตั้ง Shell company ผิดกฎหมายหรือไม่? Shell Company หรือ Shell Corporation คือ บริษัทที่ไม่มี Assets หรือ Operations เป็นของตัวเองอย่างชัดเจน แต่ถูกจัดตั้งขึ้นเพื่อเป็นหน่วยทางธุรกิจหน่วยหนึ่งเพื่อเชื่อมโยงหรือเพื่อใช้เป็นองค์ประกอบในการท าธุรกรรมทางธุรกิจใดๆ ในทาง ปฏิบัติ shell company มักมีชื่อเรียกต่างๆ กันไปตามข้อเท็จจริงในการด าเนินธุรกิจที่ปรากฎ เช่น Personal Investment Companies, Front Company หรือ Mailbox Company โดยผู้ก่อตั้งสามารถจัดโครงสร้างองค์กรได้ในรูปแบบต่างๆ ซึ่งรูปแบบ ที่นิยมในการวางโครงสร้าง Shell company คือ การจัดตั้งให้อยู่ในรูปแบบ Holding company เพื่อถือหุ้นบริษัทอื่น ๆ ในกลุ่มบริษัทเดียวกันเพื่อประโยชน์ในการลด ภาระภาษีเงินได้ประเภทเงินปันผล ซึ่งเมื่อบริษัทในเครือมีการจ่ายเงินปันผล ภาระภาษีที่เกิดขึ้นกับ Holding company อาจมีภาระ ภาษีที่ต่ าหรือไม่มีภาระในทางภาษีเลยเป็นต้น ดังนั้น ในทางกฎหมาย การจัดตั้ง Shell Company จึงถือเป็นการสร้าง Corporate structure ในรูปแบบหนึ่ง โดยไม่ได้มีลักษณะที่ผิดกฎหมายหาก Shell company นั่นไม่ได้มีวัตถุประสงค์ในการด าเนินการที่ผิด กฎหมาย ท้ายที่สุด ในโลกยุคที่ข้อมูลข่าวสารของคนทั้งโลกสามารถเชื่อมต่อถึงกันได้ภายในเวลาชั่วพริบตา ข้อมูล Leaking ของ Panama Papers ยังอาจถูกปล่อยออกมาอีกระรอกก็เป็นได้...และนี่อาจถึงเวลาของภาครัฐในการปรับปรุงนโยบายภาษีอากร เพื่อป้องกันการหลีกเลี่ยงภาษีที่อาจเกิดขึ้นในลักษณะที่ซับซ้อนมากยิ่งขึ้นในอนาคต

ขอขอบคุณข้อมูลดีดีจาก :
http://www.fpo.go.th/FPO/modules/Content/getfile.php?contentfileID=10870